Se han iniciado las clases y con ello la preocupación y el miedo de los padres a que sus hijos se contagien por Covid19.

Algunos de los progenitores se han planteado el no llevar a sus hijos al colegio, pero ¿qué consecuencias jurídicas conlleva el adoptar esa decisión? Y, ¿qué pasa si uno de los progenitores no quiere que su hijo vaya al colegio y el otro progenitor sí? Esta pregunta se nos plantea, sobre todo, en casos de parejas separadas o divorciadas.

El duelo entre el Derecho a la educación y Derecho a la salud

En primer lugar, tal y como nos recuerda la Fiscalía de Menores, en la situación social en la que nos encontramos confluyen dos derechos esenciales : el derecho a la salud y el derecho/obligación de educación.

Centrándonos primero, en el derecho a la educación hay que tener en cuenta que todos los menores que se encuentren entre los 6 y 16 años, ambas edades incluidas, deben ser escolarizados obligatoriamente, en los términos y condiciones establecidos por las legislaciones estatal y autonómica correspondiente.

Por tanto, habiéndose redactado unos protocolos de seguridad por las autoridades educativas y sanitarias, se considera que se está salvaguardando el derecho a la salud de los menores, por lo que la asistencia de éstos a los colegios “constituye una obligación ineludible para los padres o tutores” de los menores, y la desatención voluntaria, injustificada y persistente de llevar a los niños al colegio “acarreará las consecuencias legales derivadas del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, como ha venido ocurriendo de forma habitual hasta el momento en los supuestos de absentismo”.

¿Y qué consecuencias son estás? Deberá tenerse en cuenta cada caso concreto, de manera que se examinará individualmente las circunstancias que concurren en cada caso para determinar si los padres han infringido sus obligaciones. Para ello es necesario diferenciar entre lo que es absentismo escolar e inasistencia puntual de los menores al centro educativo.

Así, consideramos absentismo escolar, el que los niños dejen de acudir al colegio de manera continuada y duradera en el tiempo consecuencia de la dejadez y desatención de los padres, lo que puede constituir un delito de abandono de familia recogido en el artículo 226 del Código Penal, eso sí, siempre y cuando se cumplan los requisitos de que el absentismo sea grave, patente y duradero en el tiempo, por ejemplo durante todo un curso, y un último requisito la voluntad de desatención de los padres.

Esta voluntad de desatención se debe manifestar de forma clara, lo que ciertamente no ocurre si el motivo de no llevar al menor al colegio es por considerar que así protegen su salud por temor a un posible contagio por Covid19, siempre y cuando sea algo temporal o teniendo en cuenta también las circunstancias del menor como sería que tuviera una patología previa, algún familiar de riesgo en casa, etc.. Para ello habrá que justificar esta situación mediante certificados médicos, además de solicitar a la Consejería de Educación pertinente que se le proporcione enseñanza en casa (como siempre se ha hecho respecto a aquellos niños/as que no pueden acudir al colegio por cuestiones de salud persistentes en el tiempo), comprar los libros y material escolar, mantener comunicaciones con el colegio, etc.

Esta actitud demuestra que en ningún caso los padres están desatendiendo la formación de sus hijos, sino velando por mantener los derechos de salud y educación de los mismos.

Pero no se debe confundir la anterior situación descrita con no llevar a los menores al colegio únicamente por miedo a que se contagien, ya que de por sí no es causa justificada.

En este sentido, Fiscalía de Menores nos recuerda que cuando los centros educativos “detecten casos de inasistencia voluntaria e injustificada a las aulas, serán los encargados de comunicar a las respectivas Comisiones Locales o Provinciales”, pero “solo en los casos de repetida y no justificada asistencia a clase se deberá remitir copia del expediente incoado a tales efectos al Ministerio Fiscal”.

La otra consecuencia por incumplimiento grave de los deberes paternofiliales es la declaración de desamparo del menor o menores asumiendo la Administración la tutela de los mismos, pero entendemos que esta medida es muy excepcional y únicamente para circunstancias muy específicas y realmente de un claro abandono que ponga en riesgo a los menores.

Desacuerdo entre progenitores separados o divorciados

Por otro lado ¿Qué pasa en el caso de padres separados o divorciados que uno quiera llevar a su hijo al colegio y el otro no? Ante este desacuerdo sobre cuestión propia de la patria potestad debe acudirse al procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, (como es habitual en otras ocasiones, como por ejemplo, cuando se trata de cambio de colegio), siendo el juez el que decida, conforme al artículo 156 del Código Civil, si el menor debe acudir o no al colegio.

Lo ideal en estos casos, es que entre los progenitores se llegue a un acuerdo, de manera que si el menor convive con personas de riesgo con patologías previas, sea el otro progenitor quien cuide de su hijo temporalmente, preservando así el derecho de educación y salud, este último derecho no solo del menor sino también de los familiares que sufran esas patologías.

Como hemos indicado, siempre hay que estar a cada caso concreto, por eso recomendamos a los progenitores que antes de tomar cualquier decisión sobre este tema, se asesoren a través de profesionales de Derecho de Familia.

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